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Abmahnungen gegen Verstöße im Internet Teil 1

Von Axel Rühl, Spezialist für Markenrecht

Die (missbräuchliche) Abmahnung von Konkurrenten ist Bestandteil eines gewöhnlichen Verdrängungswettbewerbes geworden, der mit allen (legalen) Mitteln geführt wird. Verlässliche Aufzeichnungen über die Anzahl von Abmahnungen gegen vermeintliche Rechtsverletzungen im Internet existieren zwar nicht. Immer wieder wird jedoch die Internet-Gemeinschaft in regelmäßigen Abständen in Aufruhr durch so genannte Serienabmahnungen versetzt. Obwohl nahezu jeder Betreiber einer Internetseite bereits davon gehört hat, trifft eine Abmahnung die meisten völlig unerwartet und unvorbereitet.

Dies liegt insbesondere auch daran, dass das Instrument der Abmahnung (Teil I) sowie ihre Voraussetzungen und Reaktionsmöglichkeiten (Teil II) unbekannt sind. Unklarheit herrscht regelmäßig auch hinsichtlich der Kosten einer Abmahnung sowie der Frage, wer diese zutragen hat (Teil III).

Abmahnung

Eine Abmahnung ist die Aufforderung, eine (vermeintliche) Rechtsverletzung zu unterlassen. Dem Abgemahnten wird angezeigt, dass der Abmahnende das Verhalten des Abgemahnten als rechtswidrig erachtet.

Ziel der Abmahnung ist in erster Linie, dass der Abgemahnte sein (rechtsverletzendes) Verhalten sofort unterlässt und eine Wiederholungsgefahr beseitigt wird. Hinzukommen kann noch ein Auskunftsverlangen über die näheren Umstände und dem Umfang des geltend gemachten Verstoßes.

In zweiter Linie soll die Abmahnung den Erlass einer einstweiligen Verfügung vorbereiten. Hat der Abgemahnte auf die Abmahnung nicht reagiert, ist in der Regel die Dringlichkeit der Angelegenheit und die Gefahr der Wiederholung der Verletzungshandlung und damit der Verfügungsgrund für das Gericht belegt. In dem Verfügungsverfahren wird regelmäßig nur der Abmahnende, nicht aber der Abgemahnte vom Gericht rechtlich gehört. Bei der Prüfung des Verfügungsanspruches, also ob eine rechtswidrige Verletzungshandlung vom Abgemahnten erfolgte, stützt sich das Gericht daher nur auf die Sachverhaltsschilderung des Abmahnenden. Das Risiko für den Abgemahnten mit einer einstweiligen Verfügung belegt zu werden ist daher auch dann sehr groß, wenn er auf eine (vermeintlich) ungerechtfertigte Abmahnung nicht oder nicht adäquat reagiert.

Soweit die Abmahnung gerechtfertigt ist, hat der Abgemahnte durch sein Nichtreagieren zudem Anlass zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben. Er könnte den Anspruch des Abmahnenden zwar noch anerkennen; die Kosten des Verfahrens hätte er aber dennoch zu tragen.

Abmahngründe

Abgemahnt werden kann dort, wo das Gesetz dem Verletzten einen Unterlassungsanspruch zuerkennt. Im Internet werden insbesondere folgende Verstöße regelmäßig abgemahnt:

Verletzung von Verbraucherschutzvorschriften i.V.m. Unterlassungsklagegesetz (UKlaG)

  • Impressumspflicht
  • Datenschutzerklärungen
  • Verletzung von Pflichten zur Information von Verbrauchern (z.B. Widerrufserklärung)
  • Allgemeine Geschäftsbedingungen

Verletzung von Schutz- und Kennzeichenrechten

  • Markenrechtsverletzungen durch Domain-Namen, Links etc.
  • Urheberrechtsverletzungen durch Nutzung urheberrechtlich geschützter Inhalte (Texte, Bilder etc.
  • Verletzung von Patent-, Gebrauchsmuster- oder Designrechten

Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

  • unmittelbare Verstöße gegen Normen des UWG z.B. wegen vergleichender Werbung, irreführenden Angaben oder unzumutbaren Belästigungen
  • Verstöße gegen andere (Schutz-)Vorschriften (z.B. § 284 StGB „unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels“, Verbraucherschutzvorschriften etc.)

Abmahnungen gegen Verstöße im Internet Teil 2

Von Axel Rühl, Spezialist für Markenrecht

Die Abmahnung ist eine formlose Rechtshandlung, d. h. sie kann mündlich, fernmündlich, schriftlich per Fax, per Post oder auch per E-Mail erfolgen. Der Abmahnende hat grundsätzlich nur die Absendung, nicht aber den Zugang der Abmahnung zu beweisen. Das Risiko des Zugangs trägt also der Empfänger. Das bedeutet für den Abgemahnten: Er hat in der Regel die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen, wenn der Abmahnende die Absendung der Abmahnung belegen kann oder diese eidesstattlich versichert. Der Abgemahnte kann dem nur dadurch entgehen, indem er den Nichtzugang beweist.

Anforderungen an die Bestandteile einer Abmahnung

Eine Abmahnung muss eine genaue Schilderung der gerügten Verletzungshandlung und einen Hinweis auf die einschlägigen gesetzlichen Regelungen enthalten. Gegen eine unkonkrete allgemeine Schilderung der Verletzungshandlung kann der Abgemahnte eine so genannte „negative Feststellungsklage“ erheben.

Die Abmahnung muss unmissverständlich zur Unterlassung der gerügten Verletzungshandlung und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auffordern.

Zur Abgabe dieser Erklärung muss eine unmissverständliche angemessene Frist gesetzt werden. Die Dauer kann je nach Schwere und Wirkung des gerügten Verstoßes wenige Stunden bis 14 Tage betragen. Die Fristsetzung muss mit der Androhung der Einleitung gerichtlicher Schritte bei fruchtlosem Ablauf verbunden sein.

Häufig wird die vorgefertigte Verpflichtungserklärung mit einem Auskunftsverlangen und einer Erklärung zur Übernahme von Schadensersatz verbunden. Diese Bestandteile sind jedoch nicht zwingend. D.h. auch wenn der Abgemahnte diese Bestandteile bei Abgabe seiner Verpflichtungserklärung (siehe nachfolgend unter „Reaktionsmöglichkeiten“) streicht, wird in der Regel die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige Wiederholungsgefahr beseitigt. Selbiges gilt für die Streichung des Verzichts auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs.

Des Weiteren enthält die vorgefertigte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung oftmals die Aufforderung zur Erstattung der Rechtsverfolgungskosten. Auch sie ist kein notwendiger Bestandteil der Abmahnung/ Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und kann daher vom Abgemahnten ebenfalls gestrichen werden.

Anlagen der Abmahnung sind neben der eigentlichen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung in der Regel die Vollmacht des Mandanten (nicht notwendig) und die Kostennote des Anwaltes.

Reaktionsmöglichkeiten auf eine Abmahnung

Am Anfang steht für den Abgemahnten die Entscheidung: Abmahnung akzeptieren oder nicht?

Diese Entscheidung muss davon abhängig gemacht werden, ob der Abgemahnte tatsächlich den Abmahnenden zurechenbar in seinen Rechten verletzt hat und ob er bejahendenfalls dafür rechtlich verantwortlich ist.

Akzeptiert der Abgemahnte im Grundsatz die Abmahnung, hat er die Möglichkeit die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unverändert zu unterzeichnen oder zu modifizieren. Ferner kann er die Kostennote des Anwalts akzeptieren bzw. teilweise akzeptieren oder aber die Übernahme von Kosten gänzlich ablehnen. Soweit die Kostenübernahme (teilweise) abgelehnt wird, droht dem Abgemahnten, dass er auf Zahlung verklagt wird. Allerdings hat die Zahlungsklage den Vorteil, dass ihr Streitwert sich nur noch nach der Kostennote des Anwaltes bemisst. Für die Zahlungsklage ist regelmäßig das nächste Amtsgericht am Wohnort/Sitz des Abgemahnten zuständig.

Lehnt der Abgemahnte die Abmahnung ab, kann er eine Schutzschrift einreichen und den Erlass einer Einstweiligen Verfügung abwarten. Ergeht sie, kann er sich nur noch im Hauptsacheverfahren dagegen zur Wehr setzen.

Alternativ kann der Abgemahnte selbst das Heft des Handelns in die Hand nehmen und negative Feststellungsklage mit dem Ziel erheben, das Nichtbestehen des gegen ihn geltend gemachten Unterlassungsanspruches festzustellen.

In Ausnahmefällen ist die ursprüngliche Abmahnung nachweisbar rechtsmissbräuchlich und kann mit einer Gegenabmahnung und einer Schadensersatzforderung gekontert werden.

Modifizierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung

Eine adäquate Reaktionsmöglichkeit bei grundsätzlich berechtigten, aber inhaltlich zu weit gefassten Abmahnungen ist die Abgabe einer angemessen modifizierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Wobei jedoch darauf hingewiesen werden muss, dass im Prinzip jede Modifikation das Risiko erhöht, gleichwohl mit einer einstweiligen Verfügung belegt zu werden.

Entscheidend ist daher, dass auch die modifizierte Erklärung die Wiederholungsgefahr beseitigt. Dies wird nur bei der ernstlichen Verpflichtung zur Unterlassung und zur Übernahme einer erheblichen Vertragsstrafe gegenüber dem Abmahnenden der Fall sein.

Abmahnungen gegen Verstöße im Internet Teil 3

Von Axel Rühl, Spezialist für Markenrecht

Leidiges Thema bei Abmahnungen ist die Frage der Übernahme der Anwaltskosten. Nach gefestigter Rechtsprechung hat der Abmahnende grundsätzlich Anspruch auf Erstattung seiner Anwaltskosten, sofern die Abmahnung gerechtfertigt und die Einschaltung eines Rechtsanwaltes erforderlich war. An der Erforderlichkeit zur Einschaltung eines Anwaltes kann es bei Serienabmahnungen und bei Routineabmahnungen fehlen.

Die Vergütung des Anwalts des Abmahnenden wird anhand des jeweiligen (vom Anwalt selbst eingeschätzten) Gegenstandswertes bestimmt, der erfahrungsgemäß zwischen 10.000,00 und 100.000,00 EUR variieren kann. Ein zu hoch angesetzter Streitwert ist ein Ansatzpunkt, die Kostennote des abmahnenden Anwalts zu kürzen. Gerade bei Serienabmahnungen wird der Streitwert zumeist schematisch bestimmt. Individuelle Gesichtspunkte des möglicherweise geringen Schwere- oder Wirkungsgrades des konkret gerügten Verstoßes sind deshalb häufig nicht mit berücksichtigt worden.

Für eine außergerichtliche anwaltliche Vertretung ist die gesetzlich anfallende Geschäftsgebühr einschlägig, die mit einem Gebührensatz von 0,5 bis 2,5 in Ansatz gebracht werden kann; der einschlägige Regelgebührensatz ist 1,3. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur verlangt werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Soweit es sich nur um ein Schreiben einfacher Art gehandelt hat, kann der abmahnende Anwalt gesetzlich nur eine Geschäftsgebühr mit dem Satz 0,3 verlangen. Dies wird bei einer Abmahnung in der Regel aufgrund der Vorprüfung nicht der Fall sein. Wann dies letztlich zu bejahen ist, ist schwer zu bestimmen und muss im Streitfall durch einen Richter entschieden werden.

Zu der Anwaltsgebühr hinzu kommt eine Auslagenpauschale in Höhe von derzeit 20,00 EUR und die gesetzliche Mehrwertsteuer, jedoch nur, soweit der geltend gemachte Anspruch auf Geschäftsführung ohne Auftrag gestützt wird.

Beispiel: Bei einem angenommenen Streitwert von 25.000,00 EUR beträgt die 1,3 Geschäftsgebühr des Anwaltes 1.024,40 EUR + 20,00 EUR Auslagenpauschale + 198,44 EURO MwSt = Gesamt: 1.242,84 EUR

Soweit ein Gewerbe- oder Verbraucherschutzverband nach dem Unterlassungsklagegesetz (UKlaG) abmahnt, kann dieser regelmäßig keine Anwaltskosten, sondern nur Aufwendungsersatz für seine eigene Tätigkeit geltend machen. Ist die Abmahnung ungerechtfertigt, besteht selbstverständlich kein Anspruch des Abmahnenden auf Kostenerstattung. Allerdings kann der Abgemahnte seinerseits seine Anwaltskosten vom Abmahnenden nur dann erfolgreich erstattet verlangen, wenn die ursprüngliche Abmahnung rechtsmissbräuchlich war. Dies wird regelmäßig nur dann angenommen, wenn die Abmahnung offensichtlich unbegründet war.

Werbeagenturen sind keine Markenanwälte

Von Axel Rühl, Spezialist für Markenrecht

Es kann nie schaden, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) einer Werbeagentur eine Passage enthalten, die festschreibt, dass die Werbeagentur gegenüber ihrem Kunden nicht verpflichtet ist zu prüfen, ob bei der Entwicklung und/oder Überarbeitung von Kommunikationsmaßnahmen eventuell bestehende Design-, Marken- oder Urheberrechte Dritter verletzt werden. Was aber, wenn eine Werbeagentur keine AGB verwendet, oder deren AGB keine entsprechende Regelung beinhalten? 

Das Berliner Kammergericht (Beschluss vom 4. Februar 2011  – 19 U 109/10) hatte vormals die interessante Frage zu entscheiden, ob eine Werbeagentur gegenüber ihrem Auftraggeber haftet, wenn das erstellte Logo Markenrechte Dritter verletzt.

Wenn es zwischen den Parteien diesbezüglich keine ausdrückliche Vereinbarung (z.B. Vertrag, AGB) gibt, so lautet die Antwort auf diese Frage grundsätzlich: Ja. 

Der Bundesgerichtshof ist in einer älteren Entscheidung (BGH, GRUR 1974, 284) davon ausgegangen, dass die von einer Werbeagentur vorgeschlagene oder umgesetzte Werbemaßnahme rechtmäßig zu sein hat; bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit muss die Werbeagentur ihren Auftraggeber auf ihre rechtliche Bedenken gegen die geplanten Werbemaßnahmen hinweisen, und zwar auch dann, wenn der Auftraggeber bestimmte (bedenkliche) Wünsche geäußert hat. 

Das Kammergericht hat in seinem Beschluss aber darauf hingewiesen, dass diese Verpflichtung nicht uneingeschränkt gilt:

“Die Pflicht einer Werbeagentur, dem Auftraggeber auch ohne vertragliche Abrede eine nicht mit Rechten Dritter kollidierende Werbung zu Verfügung zu stellen, wird durch die Zumutbarkeit der Prüfung im konkreten Einzelfall begrenzt.”

Wie schon die Vorinstanz hat das Berliner Gericht bei seiner Prüfung entscheidend auf die Höhe der vereinbarten Vergütung abgestellt. Bei einem vereinbarten Preis von lediglich 770,00 EUR konnte die Auftraggeberin ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht davon ausgehen, (…)

“(…) dass die Beklagte neben der Erstellung des Logos auch noch eine umfangreiche und kostenintensive Markenrecherche durchführen würde. Eine solche wäre nämlich bei einer Vergütung von 770,00 EUR ganz offenkundig weder kostendeckend noch mit hinreichender Verlässlichkeit von der Beklagten zu erbringen gewesen.”

Das Kammergericht hat sodann in gebotener Kürze Sinn und Zweck einer ausführlichen Markenrecherche umrissen:

“Eine Markenrecherche dient vornehmlich dazu, das Risiko der Inanspruchnahme durch Inhaber älterer Kennzeichenrechte Dritter einzuschätzen und ist aufgrund ihres Umfangs zeit- und kostenintensiv (Fammler, in: Fezer, Handbuch der Markenpraxis, 2007, Bd. 2 Rz. 1208). Die Klägerin geht deshalb fehl, wenn sie hinsichtlich einer etwaigen Rechercheobliegenheit vornehmlich auf eine Internetrecherche beim DPMA abstellt. Erforderlich ist nämlich nicht nur eine Identitäts-, sondern auch eine aufwendige und kostenpflichtige Ähnlichkeitsrecherche, die wiederum eine gründliche Auswertung – verlässlich nur durch spezialisierte Rechtsanwälte oder mit dem Markenrecht vertraute Spezialisten – erfordert (Fammler, a.a.O. Rz. 1212, 1217).”

Auch eine Pflicht, den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass die Erstellung des Logos ohne begleitende Markenrecherche vorgenommen werden würde, hat das Kammergericht verneint. Als späterer Markenanmelder sei der Auftraggeber im Verhältnis zu etwaigen sonstigen Markeninhabern selbst zur Markenrecherche verpflichtet. Im Rahmen seiner Eigenverantwortung hätte er daher durch Nachfrage sicherstellen müssen, ob eine entsprechende Prüfung von der Agentur vorgenommen werden würde. Zudem hätte sich aus der vergleichsweise niedrigen Vergütung mit hinreichender Deutlichkeit ergeben, dass eine Markenrecherche von der Agentur nicht vorgenommen werden würde.

Fazit: Auch wenn sich das Kammergericht in diesem Einzelfall auf die Seite der Werbeagentur gestellt hat, sollte die Entscheidung für eine Werbeagentur Anlass sein, bei zukünftigen Vertragsgestaltungen ausdrücklich festzulegen, welche Leistungen sie neben der Erstellung des Logos oder der Konzeption der Werbekampagne außerdem erbringen soll.

Wer nicht auffällt, fällt ab. Oder von der Notwendigkeit kreativer Werbung.

Daniel Speer, Creative Director

„Geiz ist Geil! “Ist das eine Werbung, an die Sie sich erinnern können? Dann war sie gut. Weil sie polarisiert hat, weil sie Gesprächsthema war. Natürlich passt so ein Ausspruch nicht für den Vermittler von Edel-Immobilien. Aber auf jedes Töpfchen passt ein Deckelchen – wenn die Kreation sensibel denkt. Und wenn der Kunde von der Notwendigkeit kreativer Werbung überzeugt ist.

Kreation als Partner der Strategie

Ob in der Technik, in der Kunst oder in der Werbung: Kreativität ist der Wirtschaftsfaktor mit der größten Erfolgsaussichten. Warum sich also nicht ihrer bedienen?

Wenn auch manche kreativen und außergewöhnliche Ideen in der Marketing­kommunikation Mut erfordern. Aber Kreativität, Entschlossenheit und Dynamik lässt auch Rückschlüsse auf den Absender zu. Und welches Unternehmen würde sich nicht mit diesen Attributen schmücken wollen?

Kreative Werbung zeugt von Intelligenz. Auch, wenn man sie ihr nicht sofort ansieht.

Mit freundlicher Genehmigung von Phillipp und Keuntje, Hamburg

Oder, wenn kreative Werbung einem zum Lachen bringt.

Oder auch, wenn kreative Werbung nur lokal wirken soll.

Kreative Werbung wertet ein Marke auf. Aber aufpassen:  Auffallen um jeden Preis ist dabei der Holzweg.  Es geht darum, wie spricht die Marke? Welchen Charakter hat sie? Edel und distinguiert, technisch und innovativ oder frech und jung? Kreative Werbung hat auch immer die Aufgabe, sensibel zu sein. Schließlich muss in erster Linie das Unternehmen mit ihr leben. Und nicht die Werbeagentur.

Wenn du für ETWAS stehst, wirst du immer Menschen finden, die für oder gegen dich sind. Aber wenn du für NICHTS stehst, wirst du niemanden finden, der für oder gegen dich ist.

Bill Bernbach

Werbung im digitalen Zeitalter. Oder warum die geheimen Verführer in Rente sind.

Daniel Speer. Creative Director

Die Werbung im digitalen Zeitalter zwang viele Werbetreibende zum Umdenken. Denn es gab Zeiten, als es die Werbung beim Verkauf noch relativ einfach hatte. Ein bisschen Print, ein bisschen TV, etwas Funk und ein schönes Display dazu – fertig war die Kampagne.

Manche haben damals der Werbung noch Zauberkräfte zugeeignet und nannte sie deshalb „die geheimen Verführer“ (Vance Packard, 1962).

Heute ist das anders: Unzählige Mediakanäle und -formen mit denen sich die Verbraucher Ihre Informationen selbst besorgen, Meinungen einholen und Online-Preisrecherchen starten. Der Konsument ermittelt selbst, was er kaufen möchte. Und dabei ist er in seinen Vorlieben wechselhaft.

VERKEHRTE WELT? NEIN, BEGEHRTE WELT!

Über 50% der Werbespendings werden mittlerweile online ausgegeben. Warum? Darum:

18 Millionen Textmessages, 4,3 Millionen YouTube views, 862.823 $ Online Einkäufe, 38 Millionen WhatsApp Nachrichten, 1,1 Millionen Tinder Swipes, 3,7 Millionen Google Suchen, 481.000 Tweets und 266000 Netflix Aufrufe etc.etc..

Diese Zahlen beziehen sich auf nur eine Minute (2018)!

Und wenn man sich in die vielen Handynutzer ansieht, die mit gesenktem Blick die Fußgängerzonen bevölkern, ahnt man, dass diese gewaltigen Zahlen stimmen. 

Ihre geheimen Verführer suchen sich Kunden heute selber aus. Und wer das nicht weiß, wird sich wahrscheinlich mit dem Verkaufen schwerer tun als andere.

Jedoch gibt es eine Gemeinsamkeit zu früher: je kreativer und außergewöhnlicher eine Werbung ist, desto wirksamer fungiert sie als Impulspunkt. Nur eine Werbung, die aus der Masse herausleuchtet, wird beachtet. Aber dazu erfordert es Mut seitens des Werbekunden. Und seitens der Werbeagentur. Dieser Mut ist aber nur vordergründig zu sehen, denn noch risikoreicher ist es, mit einer blassen Kampagne keinen zufriedenstellenden Return of Invest zu bekommen. Auch die Werbung im digitalen Zeitalter hat hier den gleichen Erfolg zu bringen wie die Werbung von früher.

PS: Wussten Sie, dass 42,2 % der User ihr Handy auch auf der Toilette benutzen – sogar 78,2 % bei Millennials  (Quelle: M&C Saatchi Digital at ADC)?